Eheleute ohne Ehevertrag leben im gesetzlichen Güterstand (Zugewinn). In der Praxis wird oftmals nicht berücksichtigt, dass eine Vereinbarung über den Zugewinnausgleich, welche die Ehegatten während eines Scheidungsverfahrens treffen, gemäß § 1378 Abs. 3 S. 2 BGB der notariellen Beurkundung bedarf.

Ersatzweise kann die notarielle Beurkundung gemäß § 127a BGB durch die Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs ersetzt werden, wobei der Vergleich dann in dem Scheidungsverfahren selbst protokolliert werden muss und nicht etwa in einem parallellaufenden Unterhaltsverfahren.

Wird eine Vereinbarung vor Rechtskraft der Entscheidung über den Zugewinnausgleich bei Ehescheidung abgeschlossen, ist notarielle Beurkundung bzw. gerichtliche Protokollierung gemäß § 127a BGB erforderlich. Ob in diesen Fällen ein schriftlicher Vergleich nach § 36 Abs. 3 FamFG, § 278 Abs, 6 ZPO, anstelle der gerichtlichen Protokollierung zulässig ist, ist umstritten. Entscheidungen hierzu sind bisher lediglich zum Versorgungsausgleich ergangen, denn auch Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich bedürfen vor Rechtskraft der Entscheidung über den Wertausgleich der notariellen Beurkundung (§ 7 Abs. 1 VersAusglG), ersatzweise der gerichtlichen Protokollierung (§ 7 Abs. 2 VersAusglG). Nach Auffassung des OLG München ist eine Vereinbarung gemäß § 278 Abs. 6 ZPO zumindest dann zulässig, wenn diese auf Vorschlag des Gerichts zustande kommt und damit die Beratungsfunktion des Gerichts indirekt erfüllt ist. Dies sieht auch das OLG Frankfurt so. Der Praktiker sollte dennoch in derartigen Fällen aus anwalt-licher Vorsicht, denn es gibt auch gegenteilige Entscheidungen, eher von der Möglichkeit des § 278 Abs.6 ZPO Abstand nehmen und die notarielle Beurkundung der gerichtlichen Protokollierung wählen. Häufig zu beobachten ist, dass die Ehegatten sich bezüglich diverser Vermögensgegenstände verbindlich auf einen Wert fest-legen wollen, indem sie die entsprechenden Werte privatschriftlich festhalten. Oder es wird – ggf. auch unter den jeweiligen Bevollmächtigten – vereinbart, dass bezüglich eines streitigen Immobilienwertes ein Sachverständigengutachten eingeholt werden soll, dessen Ergebnis dann für beide Beteiligte verbindlich sein soll. Selbst derartige Vereinbarungen fallen unter das Formerfordernis des § 1378 Ab 3 S. 2 BGB mit der Folge, dass die Vereinbarung bei Nichteinhaltung der Form gemäß § 134 BGB nichtig ist. Selbiges gilt für deklaratorische oder konstitutive Schuldanerkenntnisse bezogen auf die Zugewinnausgleichsforderung. Die Nichtigkeit ist dabei nicht heilbar. In Betracht kommt allenfalls eine Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäftes gemäß § 141 BGB nach Rechtskraft der Scheidung. Notwendig ist dann aber eine übereinstimmende Bestätigung durch beide Vertragsparteien.

§ 1378 Abs. 3 S. 3 BGB besagt ferner, dass sich kein Ehegatte vor Beendigung des Güterstandes verpflichten kann, über die Ausgleichsforderung zu verfügen. Aus diesem Grunde ist eine Abtretung des Zugewinnausgleichsanspruchs nichtig, wenn sie vor Beendigung des Güterstandes vereinbart worden ist.